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제목 [의의신청] 29회 민법 의의신청
작성자 은평박문각 첨부파일 등록된 첨부파일이 없습니다.
조회수 3220 등록일 2018-11-01

29회 민법 (의의 신청자료)  



2. 민 법

1.a형 :43번 / b형 43번


(1) 산공단가답안 : 5번

(2) 이의제기 1번, 5번 복수정답

(3) 근거 1) 위 문제의 매매계약은 가장행위(제108조)에 해당하여 무효임이 명백하다.(ㄱ)

           증여계약은 은닉행위에 해당한다. 은닉행위는 유효한 경우도 있고 무효인 경우도 있다.

2) 은닉행위인 증여가 유효한 경우 : 산공단 답이 정답이다.

3) 은닉행위인 증여자체가 유효하더라도 다른 요건을 요구하는 경우(예를 들어 관할관청의 허가, 요식행위 등), 

 그 요건을 갖추지 못하면 증여는 불성립 또는 무효가 된다. 증여가 무효 또는 불성립한 경우 : 정답은 1번이 된다.


(4) 결론

 문제가 은닉행위인 증여가 100% 유효하다는 전제로 출제되었으나 은닉행위가 무효 또는 불성립한 경우도 

 있으므로 ㄴ, ㄷ, ㄹ 지문이 무조건 옳다고 할 수는 없다.


2. a형 :48번/ b형 :48번


(1) 산공단가답안 : 3번

(2) 이의제기 : 2번, 3번 복수정답

(3) 근거

1) 관할관청의 불허가처분이 있는 경우 확정적 무효가 되는 것이 원칙이지만 반드시 그런 것은 아니다.

2) 근거판례

 토지거래허가신청에 대한 관할 시장, 군수 또는 구청장의 불허가처분으로 인하여 매매계약이 확정적으로 무효 

 상태에 이르게 되려면 매도인과 매수인이 공동으로 허가를 받고자 국토이용관리법 제21조의3 제3항에 따라 

 허가신청서에 계약 내용과 토지의 이용 계획 등을 진실과 부합되게 기재하여 이를 관할 시장, 군수, 또는 

 구청장에게 제출하였지만 그 진실된 허가신청서의 기재에도 불구하고 관할 시장, 군수 또는 구청장에 의하여 

 그 허가신청이 국토이용관리법 제21조의4 소정의 허가 기준에 적합하지 아니하다고 판단되는 경우를 전제로 

 하는 것이므로, 단지 매매계약의 일방 당사자만이 임의로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분을 유도할 

 의도로 허가신청서에 기재하도록 되어 있는 계약 내용과 토지의 이용 계획 등에 관하여 사실과 다르게 또는 

 불성실하게 기재한 경우라면 실제로 토지거래허가신청에 대한 불허가처분이 있었다는 사유만으로 곧바로 

 매매계약이 확정적인 무효 상태에 이르렀다고 할 수 없다.

 (대법원 1997.11.11. 선고 97다36965, 36972 판결)


(4) 결론

  2번지문은 적어도 지문에 ‘원칙적으로’, ‘특별한 사정이 없는 한’, 이런 표현이 있어야 한다. 따라서 2번도 틀린 

  지문이 될 수 있다.


3. a형 : 67번 / b형 :66번

(1) 산공단가답안 : 3번

(2) 이의제기 1번, 3번 복수정답

(3) 근거


1) 1번 지문은 “계약금의 ‘전부’를 지급하지 않으면 계약금계약은 성립하지 않는다.”라고 되어 있다. 지문만으로는 

 틀린 지문이라 할 수 없으나, 위 지문을 반대해석하면 “계약금의 ‘일부’를 지급한 경우에는 계약금계약이 

 성립한다.”가 된다. 이는 명백히 판례에 반하는 지문이 된다. 아래 근거 판례의 밑줄을 보자


2) 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 

계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 

계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 

따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 

 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 

 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면

 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의

 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 

 수는 없다 할 것이다.(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결)


(4) 결론

1번 지문은 “계약금의 ‘전부 또는 일부’를 지급하지 않으면 계약금계약은 성립하지 않는다.”라고 출제 되었어야 

 옳은 지문이다. 따라서 1번도 복수정답으로 인정되어야 한다.


4. A형 54번 / B형 54번 


1. 원칙적 판례(대판 2003다5917)

[1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 

침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 

방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 

할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

[2] 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 

과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 

현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 

행사할 수 없다고 한 사례.


2. 비교판례(대판 2014다42967)

토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 

해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 

건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 공작물의 철거를 구할 

수 있다.


3. 결국 “방해결과”를 어떻게 해석하느냐의 문제


(1) 대판 2003다5917

1) 쓰레기 매립행위=방해행위      2) 매립되어 있는 쓰레기=방해(행위의)결과

3) 쓰레기가 매립되어 있다고 해서 소유권이 방해되는 것은 아니다는 취지

(2) 대판 2014다42967

1) 공작물을 설치한 행위=방해행위

2) 설치되어 있는 공작물=토지위의 공작물로 인해 인근건물의 소유권이 방해 되고 있으니 이는 방해(행위의)

결과가 아니라 방해상태의 지속이므로 따라서 철거청구할 수 있다.

(3) 결국,

1) ‘방해결과’의 개념을 ‘방해상태의 지속 및 손해’로 해석하느냐, 아니면 ‘방해로 인한 손해’로만 해석하느냐

2) (1)판례의 ‘매립되어 있는 쓰레기’를 (2)판례의 설치된 공작물처럼 ‘방해의 지속’으로 보느냐, 아니면

 ‘방해결과(=손해)’로만 보느냐에 따라 달라지게 됩니다.


4. 54번 문제의 4번지문은

(1) 매립되어 있는 쓰레기=‘방해결과’라고만 한정해서 해석하고

(2) ‘방해결과’를 ‘방해로 인한 손해’라고만 해석할 때만 옳은 지문이 됩니다.

(3) 또한 문장해석의 문제가 남는데요

1) (2)번 판례의 (소유권이 실질적으로) 방해(침해)되는 결과를 초래~철거청구할 수 있다.

2) (1)번 판례의 (소유권)방해결과~방해제거청구할 수 없다.

이 두문장의 차이를 수험생들이 과연 구별할 수 있느냐? 저는 도저히 구별할 수 없다고 생각합니다.